2013年12月24日，重慶一中院對加多寶訴王老吉不正當競爭案判決：“怕上火，就喝王老吉”已不單單是一句普通的廣告語，其已經具有了第二含義，“怕上火”是為王老吉而創造，與王老吉不可割裂，具備唯一指向的關聯。判王老吉不構成不正當競爭，駁回加多寶公司索賠1000萬的訴求。加多寶對此判決“無法理解，更無法接受”，上訴至重慶高院。
　　
　　2013年3月11日，王老吉訴加多寶“怕上火，喝加多寶”不正當競爭一案于廣州市中級人民法院開庭審理。原告方王老吉訴稱，被告在加多寶涼茶產品包裝及廣告宣傳上使用與原告“怕上火，就喝王老吉”的廣告語近似的“怕上火，喝加多寶”的廣告語，直接損害和淡化了原告王老吉知名商品特有名稱、王老吉商標的商譽與價值，索賠500萬。
　　
　　2014年3月13日加多寶訴王老吉不正當競爭案，在重慶高院開庭，在長達3個小時庭審中，雙方你爭我奪，7字廣告語“怕上火，喝王老吉”歸屬成焦點。市高院法官表示，經合議庭審理后，擇期宣判。
　　
　　雖然這是兩個案件，但卻有無法割裂的關系。在法官宣判前，筆者就“怕上火，喝×××”廣告語涉及的法律關系作個剖析。
　　
　　王老吉的觀點：經過10年不斷的宣傳推廣，廣告語家喻戶曉、“怕上火”與王老吉已形成了特定的聯系。只要一說“怕上火，喝×××”的類似廣告語，消費者自然而然、甚至條件反射性地聯想到王老吉涼茶。加多寶用相同表達方式的廣告語“怕上火，喝加多寶”，造成混淆，消費者會誤認為加多寶就是王老吉，或者與王老吉有某種特定的關聯性。“怕上火，喝王老吉”不僅是一句普通的廣告語，它已經具有第二含義，即具有區分商品來源的功能，是一個未注冊商標。它的原始含義指向王老吉，而具有識別性的產品也只是王老吉。
　　
　　加多寶的觀點：我才是廣告原創者，你是惡意“搭便車”。“怕上火”的廣告語是加多寶與廣告公司合創，從2003年強勢宣傳，加多寶公司作為宣傳推廣和使用者，理應是廣告創意的所有者。廣告語所傳達的信息和原創思路，經長期宣傳，已與加多寶產品形成根深蒂固的關聯。廣州王老吉大健康產業有限公司于2012年才成立，其推出的綠盒涼茶王老吉使用類似廣告語“怕上火，就喝王老吉”，反而有不正當競爭之嫌。
　　
　　法學專家觀點：“怕上火喝王老吉”是加多寶公司在過去10多年間經營“王老吉”時所創立的廣告語，從知識產權的角度來看，這句廣告語應該歸加多寶公司。
　　
　　中國政法大學研究員張今就認為，“加多寶”只是使用了廣藥集團“王老吉”的商標，不管是外觀設計還是廣告語都是加多寶公司在經營中所創造的，不屬于廣藥集團，所以在歸還商標時，不應把廣告語等一并歸還。
　　
　　中國版權保護中心審查員宋慧獻觀點：“怕上火，喝×××”只是一個短語，構不成版權保護的要件。盡管我國的法律沒有明確廣告語能否作為著作權、版權進行保護，但在美國的相關法律中，特別指出，版權登記時，名字、標語、標題、廣告語不受保護，也不予登記。
　　
　　從原告與被告、法學家與版權專家截然相反的觀點來看，這種公說公有理，婆說婆有理的現象，是相關法律有漏洞還是我們的認知與判斷有問題呢？
　　
　　一、“怕上火，喝×××”到底有沒有著作權？
　　
　　《著作權法實施條例》第二條規定：“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。”該定義表明，作品的構成要件有兩個：獨創性和可復制性，該法第四條規定：“著作權法和本條例中下列作品的含義：（一）文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品”。該法中所述的文字作品，并未規定作品字數多少。
　　
　　一般情況下，廣告語的確很難與文學藝術著作等相提并論，以致于很多人不知道廣告語該不該享有版權，因為連中國版權保護中心審查員宋慧獻都認為：“怕上火，喝×××”只是一個短語，構不成版權保護的要件。廣告語構不成版權保護的要件，當然就沒有版權，也就談不上誰擁有該廣告語的著作權，那么普通人對廣告語是否受版權法保護就更如墜云霧中了。
　　
　　短語果真構不成版權保護的要件？筆者認為不盡然。在1993年，國家版權局針對“世界風采東方情”廣告語侵權一案，該局法律處以書面形式明確答復：廣告語如果具備文字作品的要件，也應屬于文字作品；廣告語“世界風采東方情”具有作者的創作個性和法律規定的其他要件，被認定具有著作權；1996年北京一中院判決北京古橋電器公司支付俞華“橫跨冬夏、直抵春秋”廣告詞的使用費2500元；2001年湖南婁底中院判決某商場賠償顏新舟“人山人海、情在慶凱”1萬元，2003年北京高院判定北京某火鍋店侵犯成都某火鍋店“川人川味、蜀地蜀風”廣告語著作權和商標專用權成立，賠償20萬元。由此可見，短語與構不成版權保護的要件。廣告語“世界風采東方情”能被認定具有著作權，那么有什么理由說“怕上火，喝王老吉”不具有著作權？
　　
　　且慢，“王老吉”涼茶自200年前誕生以來，“王老吉”清熱去火的功效就得到百姓的共識并深入人心。在王老吉涼茶發源地嶺南地區，就廣泛流傳著發音為粵語的“驚上火，飲王老吉啦”的口頭禪，加多寶公司與廣告公司在推廣中提煉出更適于傳播的“怕上火，喝王老吉”廣告語，正是源自王老吉涼茶本身固有的功效和自古以來嶺南百姓對王老吉的消費依賴和習慣。
　　
　　因為粵語區廣泛流傳著發音為粵語的“驚上火，飲王老吉了”是人們的口頭禪，口頭禪是民間所創，不具有著作權，而“怕上火，喝王老吉”是加多寶公司與廣告公司對早已流傳的口頭禪作的二次演繹創作。廣告語作為一個客體，能夠獲得版權保護的前提是其為符合法定要求的作品，即是否構成版權保護的兩個要件：獨創性和可復制性。盡管“怕上火，喝王老吉”與口頭禪內容沒有本質的區別，但在表現形式上與民間已有作品存在差異，因為口頭禪發音為粵語，而“怕上火，喝王老吉”是普通話，口頭禪流傳于嶺南地區，普通話廣告語發布于全中國，后者對絕大多數消費者而言，仍可以視為具有獨創性，這與翻譯作品及歌曲改編作品具有著作權是同樣道理。根據《著作權法實施條例》第十二條規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”所以筆者認為該廣告語具有著作權。
　　
　　二、誰擁有廣告語“怕上火，喝王老吉”著作權？
　　
　　著作權屬于作者，是版權歸屬的一般原則，只有在法律有特別規定的情況下，版權歸屬才會有不同于一般原則的情況。按照版權法理論，作品一經創作完成，版權就自動產生。
　　
　　“怕上火，喝王老吉”廣告語是多寶公司與廣告公司對早已流傳的口頭禪作的二次演繹創作，口頭禪是民間所創，那么就排除了王老吉公司原創的可能。根據《著作權法實施條例》第十三條規定：“兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。”因此可認定該廣告語著作權屬于加多寶與廣告公司。
　　
　　如果王老吉公司要應用“怕上火，喝王老吉”廣告語，根據《著作權法實施條例》第二十四條規定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同”，但王老吉公司并未與加多寶簽訂任何廣告語許可合同，也并未采取征集獲得該廣告語使用權。
　　
　　三、“怕上火，喝王老吉”廣告語能否與商品分離？
　　
　　廣告語，又稱廣告詞，一般是指通過各種傳播媒體和招貼形式向公眾介紹商品、文化、娛樂等服務內容的一種宣傳用語，比如廣告語：農夫山泉有點甜。
　　
　　廣告語與商品是不可以分離的。因為廣告語如果脫離了商品，就無指向，也失去了獨創性，廣告語也就失去了存在的意義。“怕上火，喝王老吉”是具有著作權的廣告語，經過十年的巨額廣告宣傳，更是與商品或品牌密不可分了。當然沒有著作權的廣告語不具有獨創性，廣告語與商品任意分離或替代也是自然的事。
　　
　　那么，是不是因為廣告語與商品無法分離，商品或品牌擁有者就可以用這個與他的商品或品牌相關的廣告語了呢？
　　
　　如果這個廣告語符合版權法保護要件，廣告語著作權就屬于作者，但作者自己并不能使用這個廣告語去作廣告宣傳，因為他的廣告語與商品中的品牌屬性不可分割，只有在作者和商品或品牌擁有者為同一人時的特定情況下才能使用，否則極有可能侵犯了商品的商標權。“怕上火，喝王老吉”這句廣語是“加多寶”公司在特定的時間內，為“王老吉”品牌產品而作的廣告作品，也只能在特定的時間內（“加多寶”公司租賃“王老吉”品牌法定期限內）和特定的人（著作權人）或被授權人使用此廣告語。在“加多寶”公司被判歸還“王老吉”品牌后，即使“怕上火，喝王老吉”著作權屬于加多寶，加多寶也不可以使用“怕上火喝王老吉”這個廣告語作宣傳。
　　
　　同理，盡管“怕上火，喝王老吉”中有“王老吉”三個字，但“怕上火，喝王老吉”這句廣告語不是“王老吉”所擁有的，如果沒得到作者授權，同樣不能使用，“王老吉”公司繼續使用“怕上火，喝王老吉”這句廣告語，就侵犯“加多寶”公司的著作權。
　　
　　因此，在王老吉公司從加多寶公司手中收回“王老吉”這個品牌時，雙方就都不能使用“怕上火，喝王老吉”這句廣告語了。
　　
　　四、“怕上火，喝×××”后續使用的法律后果
　　
　　《中華人民共和國廣告法》中第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”當王老吉公司繼續使用“怕上火，喝王老吉”這句廣告語時，消費者并不清楚此紅罐“王老吉”與彼紅罐“王老吉”不再是同一個生產廠家，《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”王老吉在廣告中不作明示，瞞天過海的行為誤導了消費者。明白人都知道，王老吉是想延伸品牌影響力，這是加多寶不愿看到的，憑什么你要“搭便車”？所以加多寶要提起上訴王老吉。
　　
　　那么加多寶使用“怕上火，喝加多寶”廣告語是不是就合法了呢？
　　
　　根據《著作權法實施條例》規定，作品的構成要件有兩個，獨創性和可復制性。因為“怕上火，喝王老吉”在先，“怕上火，喝加多寶”在后，這在后的廣告語就缺乏獨創性，不受版權法保護。當然并不等同于該廣告語不能使用，這和《商標法》的概念一樣，你的商標即使不注冊，只要不侵犯別人的商標就可以用，但一旦你的商標被人注冊了，你又舉證不出是你原創的商標，就造成侵權。
　　
　　表面上“怕上火，喝加多寶”不受版權法保護，加多寶也好象可以使用這句廣告語，但“加多寶”忽略了一點，我們還有《中華人民共和國廣告法》，該法第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”
　　
　　王老吉和加多寶的觀點一致證實：經過10年不斷的宣傳推廣，“怕上火，喝王老吉”不再是一句普通的廣告語。盡管“怕上火”廣告語與加多寶形成實際的根深蒂固的關聯，但其表象含義已直接指向王老吉，而具有識別性的產品也只是王老吉。消費者心目中最初也只有“怕上火，喝王老吉”這一句廣告語！當“怕上火，喝加多寶”廣告語一出來，首先搞懵的是消費者，“王老吉”就是“加多寶”嗎？或“王老吉”改名為“加多寶”了？加多寶事實上也誤導了消費者。這也是引起王老吉反訴的原因之一。
　　
　　五、“怕上火，喝王老吉”廣告語合法嗎？
　　
　　粵語的“驚上火，飲王老吉了”是人們的口頭禪，是流傳下來的口語，不具有著作權，也并不違法。但“怕上火，喝×××”這條廣告語，如果按現在的法律，從專業的角度來分析，在筆者看來，這還是一則違法廣告。
　　
　　我們來看下這條廣告語中的字詞：“上火”一詞是一個中醫學名詞，《現代漢語詞典》（商務印書館1996年版1107頁）中“上火”一詞是這樣解釋的：“上火”是專指人體內大便干燥或鼻腔黏膜、口腔黏膜、結合膜等發炎病癥；“怕”字，我就不解釋了。
　　
　　“怕上火，喝×××”組合在一起的話，一般消費者能理解的意思就是：害怕得某疾病，喝×××就沒事了。
　　
　　無論“王老吉”還是“加多寶”，它們的商品是涼茶、是飲料，也就是食品，但廣告語給消費者的感覺卻是一種具有醫療功能的食品，這顯然違反了國家工商局《食品廣告發布暫行規定》的第七條規定：“食品廣告不得出現與藥品相混淆的用語，不得直接或者間接地宣傳治療作用，也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示該食品的治療作用。”
　　
　　因此筆者認為：“怕上火，喝×××”是不合法的廣告，是一條違禁廣告語，任何單位均不可以使用。
　　
　　因為廣告語內容違法，所以屬于禁止傳播的作品，也不適合著作權保護。
　　
　　企業由于傳播違禁廣告所應承擔的法律責任，就不是本文論述的范圍了。